TSUE potwierdził, że jeśli dominującym dla konsumenta elementem transakcji było zakupienie dania, a nie spożycie go przy użyciu infrastruktury i zasobów ludzkich lub materialnych oferowanych mu przez dostawcę, ich sprzedaż – w stanie prawnym obowiązującym do 30 czerwca 2020 r. – powinna być uznana za dostawę towarów opodatkowywaną VAT według stawki 5%, właściwej dla sprzedaży gotowych posiłków i dań.
Wyrok prejudycjalny TSUE z 22 kwietnia br. (w sprawie C-703/19) wskazuje, że dla rozróżnienia pomiędzy świadczeniem usług a dostawą towarów decydujące znaczenie powinno mieć określenie przeważającego elementu transakcji z punktu widzenia konsumenta. Jeżeli klient końcowy podejmował decyzję o nieskorzystaniu z zasobów udostępnionych mu przez sprzedawcę w związku z konsumpcją nabytej żywności, należało uznać, że z dostawą tej żywności nie wiązała się żadna usługa wspomagająca, a zatem dostawa ta powinna podlegać VAT według stawki 5%.
Trybunał wyjaśnił, że w przypadku złożonej transakcji składającej się z szeregu ściśle powiązanych elementów i czynności, które obiektywnie tworzą jedną nierozerwalną transakcję gospodarczą, w celu ustalenia, czy transakcję tę należy zakwalifikować jako dostawę towarów lub świadczenie usług, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich transakcja ta ma miejsce i określić jej charakterystyczne i dominujące elementy. Element dominujący określa się z punktu widzenia przeciętnego konsumenta oraz z uwzględnieniem, w ramach całościowej oceny, wagi elementów świadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów.
Działalność restauracyjna charakteryzowana jest przez szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych. Jednak, gdy dostawie żywności towarzyszy tylko udostępnienie podstawowych urządzeń, pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu i wymagających nieznacznej działalności ludzkiej, te elementy stanowią jedynie świadczenia dodatkowe w minimalnym zakresie, które nie zmieniają dominującego charakteru świadczenia głównego, jakim jest dostawa towarów.
W ocenie TSUE, dla uznania sprzedaży żywności za usługę restauracyjną powinny mieć przy tym znaczenie takie kryteria jak obecność kelnerów, istnienie obsługi polegającej na przekazywaniu zamówień do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, istnienie zamkniętych i utrzymywanych w odpowiedniej temperaturze pomieszczeń przeznaczonych do konsumpcji żywności, obecność szatni i toalet, a także wyposażenie w sztućce czy naczynia. Zastosowanie tych kryteriów należy połączyć z uwzględnieniem podjętej przez konsumenta decyzji o skorzystaniu z usług wspomagających dostawę żywności lub napojów, stosownie do sposobu sprzedaży posiłku podlegającego natychmiastowemu spożyciu. Jeśli konsument nie decyduje się na skorzystanie z zasobów materialnych i ludzkich udostępnianych mu w celu spożycia posiłku, zasoby te nie mają dla konsumenta decydującego znaczenia; dlatego wówczas taką transakcję należy zaklasyfikować jako dostawę towarów.